Говоря о возможности отказа от уплаты "Microsoft tax", обычно ссылаются на нормы о "навязанной услуге" из закона "О защите прав потребителей", в 16 статье которого устанавливается запрет на "связывание" товаров и услуг друг с другом. Это не совсем так: операционная система, как мы только что выяснили, не товар и не услуга, а результат интеллектуальной деятельности, на нее саму эта норма не распространяется. Однако услугой является предустановка ОС на компьютер, а товаром - отдельный носитель с операционной системой - вот они-то и навязываются.
Есть еще и первая часть той же статьи, в которой говорится, что условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами, признаются недействительными. Требование покупки Windows, которым сопровождается приобретение компьютера, - это как раз такое условие.
Разумеется, никаких нормативных актов, обязывающих продавца комплектовать компьютер операционной системой, в природе нет, хотя довольно часто приходится слышать о том, что они якобы существуют. Это заблуждение происходит из пункта 49 "Правил продажи отдельных видов товаров", где установлена обязанность продавца ознакомить покупателя с устройством и действием покупки. В случае с компьютером это сделать можно, только если на нем установлена ОС, но это не значит, что ОС обязательно должна быть от Microsoft и что покупатель обязан ее купить. В "Правилах..." ничего подобного не утверждается.
В общем, есть все основания считать, что лицензионный договор на ОС навязывается покупателю продавцом. Тем самым покупателю причиняются убытки в размере стоимости ОС, которая включена в стоимость компьютера. Их возмещения покупатель вправе требовать как от продавца, так и от производителя компьютера (это тоже установлено в ч. 1, 2 ст. 16 ЗоЗПП). Поводом для расторжения договора в данном случае может служить статья 168 ГК, предусматривающая ничтожность сделок, не соответствующих закону. А понуждение к заключению договора, кроме ЗоЗПП, прямо запрещено еще и статьей 421 ГК (п. 1).
Еще одно основание для расторжения лицензионного договора - то, что продавец выдает его за часть договора купли-продажи компьютера. Это значит, что покупатель заключает такой договор под влиянием заблуждения относительно самой его природы. Статья 178 ГК (п. 1) рассматривает это обстоятельство как основание для его расторжения. А статья 180 дает покупателю возможность требовать признания недействительной не всей сделки, а только ее части, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения этой части - как раз то, что мы имеем в случае с предустановкой: компьютер в большинстве случаев покупается из-за "железа", а не установленной ОС.
Поскольку в ЗоЗПП используется очень широкое определение "недостатка товара", под которым понимается в том числе несоответствие его "обычно предъявляемым требованиям", то под это определение попадает и навязанная предустановленная ОС. Еще один недостаток - то, как эта ОС устанавливается: обычно образ диска с нею и всеми драйверами записывается на скрытый раздел жесткого диска, и этим разделом пользоваться, разумеется, нельзя. Если в описании компьютера указан не полезный, а общий объем диска, включающий в себя и раздел для восстановления, это можно считать непредоставлением покупателю полной информации о товаре и нарушением статьи 12 ЗоЗПП. Еще встречаются модели ноутбуков, работающие только под управлением Windows Vista - и об этом продавец должен предупредить, в противном случае тоже будет иметь место "непредоставление информации".
Вдобавок закон (ст. 1280 ГК) связывает необходимый минимум полномочий по использованию программы именно с правомерным владением ее экземпляром, то есть материальным носителем. Отсутствие такого носителя - это тоже "несоответствие обычно предъявляемым требованиям", то есть недостаток.
Не выдерживает критики и утверждение о том, что возвращать деньги не надо, поскольку "предустановленная копия ОС является подарком". Подарок передается не по лицензионному договору, а по договору дарения. К тому же лицензионный договор содержит кучу условий по пользованию копией ОС, а дарение никаких встречных условий не предполагает.
Если под дарением подразумевается безвозмездный лицензионный договор, то о его безвозмездности должно быть сказано в нем же самом, чего на самом деле нет. Более того: там открытым текстом написано, что покупатель может отказаться от заключения договора, не нажимая кнопку "Я согласен"4, и вернуть ОС, получив обратно деньги. Правда, стоимость Windows никогда отдельно не указывается, что тоже можно считать нарушением права потребителя на информацию о товаре.
Вдобавок порядок возврата денег за ОС у подавляющего большинства производителей не определен, а у тех, у которых определен, он сводится к тому, что вернуть ОС можно только вместе с компьютером5. Это столь же несерьезно, как и в случае с "программно-аппаратным комплексом". Нет, представьте: в договоре содержится обязательство, которое сторона договора либо отказывается выполнять, ссылаясь на то, что она "не определила порядок", либо выставляет явно обременительное условие, о котором в договоре не написано. Где такое возможно? Правильно, только в сфере продажи ПО, в любом другом случае дело закончилось бы судом с предсказуемым результатом.
К сожалению, в умах уже укоренилось мнение о том, что по лицензионному договору на ПО все права остаются у правообладателя, а у пользователя возникают сплошные обязанности. Но это такой же договор, как и любой другой, и к нему применимы общие нормы ГК о договорах. Попробуем рассмотреть саму "лицензию" на Windows Vista с точки зрения Гражданского кодекса.
Не мышонок, не лягушка
Лицензионный договор на предустановку сначала заключается производителем компьютера с Microsoft6. Условия договора в случае продажи упаковки с ОЕМ-версиями ОС напечатаны на коробке с дисками. Вскрывая коробку, сборщик принимает условия договора. Это вариант для мелких сборщиков, которые покупают ОС и ставят на собранные компьютеры; у производителей ноутбуков масштабы другие, и договоры, вероятно, заключаются в письменной форме непосредственно с Microsoft.
Затем сборщик устанавливает ПО на компьютер, а покупатель компьютера принимает условия договора7 путем нажатия кнопочки вида "Я на все согласный". Все, договор между производителем и пользователем заключен. Принципиальный момент: Microsoft не является договаривающейся стороной, весь спрос - с производителя компьютера.
И договор на предустановку, заключаемый с производителем, и соглашение с конечным пользователем представляют собой так называемые договоры присоединения, предусмотренные ст. 421 ГК. Их особенностью является то, что договорные условия могут быть приняты только целиком: если вас что-то не устраивает, вы можете либо гулять себе дальше, либо договариваться с противоположной стороной об изменении условий, и это будет уже другим договором.
Главная же особенность "лицензии" от Microsoft в том, что это не лицензионный договор, а так называемый смешанный, содержащий положения, характерные для нескольких видов договоров. Это позволяет статья 421 ГК, более того: она позволяет включать в текст даже свои собственные, не предусмотренные законом условия. Разумеется, если такое условие, включенное в лицензию на программу, будет нарушено, это не значит, что нарушены именно авторские права. Однако среди широких народных масс почему-то бытует мнение, будто копирайт на Windows нарушается любым отступлением от условий лицензии, вплоть до непоклейки "лицензионной наклейки". Это, конечно же, не так.
Вообще, роль сакраментальной лицензионной наклейки во всей истории с тотальной предустановкой очень важна. Дело в том, что ОЕМ-версии программ условиями "лицензии" запрещено продавать отдельно. Наклейка для того и нужна, чтобы искусственно "привязать" программу к компьютеру, затруднив отдельную продажу ее копии. Хотя для владельцев ноутбуков придумано новое, уже упоминавшееся извращение: установка резервного образа диска на скрытый раздел винчестера. При этом отдельный диск с ОС покупателю не передается, и толкнуть ее налево он не сможет при всем желании8.
Так вот, требование клеить на компьютер "наклейку" - это требование совершения определенных действий, то есть типичный элемент агентского договора, предусмотренного ст. 1005 ГК. Таким же "агентским" элементом является и связывание компьютера с установленной копией ОС, требование дальнейшей передачи ОС только вместе с этим компьютером, запрет установки на виртуальные системы, а также ограничение количества подключений к компьютеру под управлением ОС. Все эти условия существенно ограничивают права пользователя ПО. Вдобавок в "лицензии" содержится пункт 25, ограничивающий ответственность производителя за любой ущерб, связанный с использованием Windows.
Пункты, ограничивающие как права пользователя, так и ответственность изготовителя компьютера, согласно ГК (п. 2 ст. 428) являются основанием для изменения или расторжения уже заключенного договора присоединения. Иными словами, пользователь может расторгнуть договор уже после того, как согласился с его условиями, и вернуть продавцу уже активированную копию Windows. Ссылки на то, что она-де "была в употреблении", разумеется, неуместны: имущественное право - это не вещь, и "быть в употреблении" оно не может. Лично я не вижу ничего сложного в том, чтобы удалить запись об активации копии с серверов Microsoft и продать тот же серийник кому-нибудь еще.
К тому же девятнадцатый пункт "лицензии" содержит указание на то, что ПО, установленное на компьютере, может содержать "программы третьих лиц", с указанием на то, что на пользователя распространяются "условия, сопровождающие такие программы". То есть ОС сопровождается еще и набором неизвестных программ, на которые имеются отдельные лицензионные договоры. А значит, продавец передает покупателю компьютер, обремененный правами третьих лиц, не предупреждая об этом. Что ему прямо запрещено статьей 460 ГК.
Неоднократно попадались сообщения, что в нем какие-то тонкости неправильно работают. Но на практике с этим не сталкивался, поэтому спорить не буду. Плюс вроде бы что-то было на тему того, что МС не хочет раскрывать спецификации каких-то своих форматов.
